与 Koskenniemi对谈：自由的主权
说 明：本文原载于“雅理读书”公众号，后根据Martti Koskenniemi的意见作出了一定修改。
缘起
得知Martti Koskenniemi*要到北京做讲座，我通过邮件联系他，表示希望可以一起喝杯咖啡聊聊天，Martti很爽快地答应了。于是，我从上海前往北京踏上求学之旅。Martti可以说是我的学术启蒙老师，在博士一年级时读到他的《从申辩到乌托邦》（From Apology to Utopia）, 在受到震撼的同时也学到了很多。所以，能有机会见到他，并与他单独谈话，对我而言意义重大。
讲座开始前，我上前与Martti致意，问他会后是否有时间，得到了肯定的答复。原本计划是跟着他一起去清华美术馆，边参观边聊，但由于讲座结束太晚，美术馆已经闭馆，所以只能跟着他回到酒店。正值晚高峰，车开了两个多小时才到酒店，大家都已疲惫不堪。即便如此，Martti还是在晚餐前在酒店大堂接受了访谈，我也尽可能直入主题地展开了讨论。尽管最终访谈只进行了40分钟，但大部分关键问题都得到了解答，原作者单刀直入地解决了我五年前阅读《从申辩到乌托邦》和其他国际法理论著作时的诸多疑惑。
访谈全文
Xinchao：Martti，非常幸运有机会进行今天的访谈，也很感谢你能来。
Martti：那就让我们直接进入主题吧。
Xinchao：今天你的讲座对国际法中的社会理论进行了完整的回顾。就当今国际社会而言，在缺乏全球宪法性框架的情况下，你认为应如何增强国际法在其中的作用？
Martti：这个问题对我来说过于理性（rational），我没法给出一个简单直接的答案（译者注：Koskenniemi的意思应该是他的思路偏向批判和反思，而不是给出技术层面的可操作方案）。我对宪治主义持保留态度，因为我总是像大卫（David Kennedy）一样关注事物的阴暗面。也许最好的方式是用Jekyll与Hyde的隐喻：每个宪治项目都有正面和负面，而我更关心‘Hyde’面——谁会为你的宪治方案付出代价？当你提出一个宪治方案时，这是积极的一面，强调它能带来的好处，但我更关注其代价，即谁会因这一方案而遭受损失。我认为宪治主义作为一个抽象的理论命题，本身并无内在价值，但在我们所处的社会中，依据具体的宪治主义原则来管理社会有一定的实用性，但也仅此而已。我不会盲目推崇个别宪治原则，因为在一个国家中采用何种原则、规则，构建何种制度结构，取决于该国的历史、社会利益以及人民之间的团结程度等因素。不同的社会情况对宪法制度的设计有着关键影响。我也能理解为什么有些人认为宪治并非关键，19世纪我的一些偶像人物就对当时新兴的宪治话语感到失望，他们认为社会问题比宪法问题更为重要。19世纪早期，欧洲社会中自由主义者崛起，推动君主制宪治化，强调议会和法院的作用、权力分立等，但后来一些人（包括马克思）认为，这些辩论固然有趣，但并非核心，更重要的是工人在工作场所的状况、他们的生计等问题。我认为宪治问题很重要，但其他社会问题同样不容忽视。如今西方社会的巨大不平等，在一定程度上与过度关注宪治，而对人们的实际生活状况以及经济体系如何导致日常不平等关注不足有关。
Xinchao：我明白了，下一个问题是关于国际法院识别习惯国际法的方式。你认为国际法院目前仍然在严格地遵循北海大陆架案中提出的两要素方法吗？
Martti：关于我是否认为国际法院（ICJ）遵循两要素法这一问题，法院在专业层面致力于并被期望沿用其过去的推理方式。从专业角度看，它需要依据规约第36条，以及规约第38（1）条所规定的渊源来证明其决策的合理性。我们有一系列的法律渊源，并且对于条约、习惯以及文明国家所承认的一般原则等概念，在专业领域内有着普遍共识。国际法律从业者（international lawyer）群体广泛认可的专业有效或可接受的论述和撰写判决的标准，也在很大程度上规范着这一领域。同行意见和一贯实践，是在国际法院工作并做出判决时，专业上被期望参考的两个要素。法律关注的并非做出判决的原因，而是如何证明这些判决的合理性。刚才我提到的证明工作，无论是在法庭上、法律评论文章中，还是教学过程中形成判决、推理的过程，本质上都是为特定行为方式提供合理依据。所以当你最初问我，国际法院是否仍遵循参考同行意见和一贯实践的标准时，我认为他们确实在遵循，因为专业律师群体对于证明习惯规范的合理方式的期望并未发生太大变化。如果法院宣称某项规则是习惯法，仅仅因为“上帝如此说”，这显然是不专业的。因此，法院需要像过去一样进行推理，偶尔可以做一些细微调整，但两要素理论至关重要，若将其摒弃，法院的运作会显得不专业且不恰当。这里核心的理论区别在于因果关系和合理性证明。国际法理论，包括两要素理论，并非是促使人们做出特定决策的原因，而是要求决策者用这一理论的语言来为自己的决定提供正当性。两要素理论并非是判决产生的因果机制（causality），而是用于证明判决正当性的要素（justification）。
Xinchao：这两者有什么区别呢？
Martti：以艾萨克·牛顿为例，他因发现万有引力定律而闻名。有个广为人知但未必真实的故事，说他某天看到苹果从树上落下，进而发现了万有引力。一种常见的误解是，认为苹果落地导致了万有引力理论的产生，但这显然是错误的。苹果落地是因果关系的体现，是万有引力导致了这一现象。牛顿的智慧不在于观察到苹果落地，而在于他能够撰写详尽的解释，并在科学界同行面前证明其理论的合理性，让大家觉得这一理论十分有趣。所以，因果关系是苹果从树上落下，牛顿产生直觉，但将此视为万有引力理论的解释是不合理的，真正的解释是他随后提出并展示给同行的证明过程。先有因果关系中的事件发生，然后人们再对这些事件所引发的想法进行合理性证明。就国际法院而言，两要素理论也是这样运作的。。之所以采用两要素理论，是因为它被认为在专业上具有充分的正当性。仅有“一贯实践”并不足以创设习惯规则。比如，两个国家长期以来基于某种原因形成了某种实践，而你希望区分这种实践是事实拘束还是一种真正的法律义务。我们以船只通过海峡为例，假设有AB两个国家，A国有一艘船要经过B国旁边的国际海峡，B国对每艘通过的船收取100万美元，而船只每次都支付了费用，因为不支付的话就会被B国击沉。这看似是一种一贯实践，但这种支付仅仅是因为受到武力威胁，并非出于法律义务。因此，我们不能仅仅因为这种行为多次发生，就认定其构成习惯法。所以需要引入“法律确信”（opinio juris）这一要素，即船只支付费用不是因为受到强制，而是真正认为自己有义务这么做。
Xinchao：就像哈特所说的法律的内在面向（internal aspect）？
Martti：是的。习惯法的意义在于，不能仅凭行为事实来创设规则，还要考察其“内在面向”，也就是国际法学者所说的“opinio juris”。但“法律确信”的难点在于其无法通过任何独立程序加以验证。我们很难确切知道各方真正接受或不接受什么；法院在做决定前不会采访国家对特定规则的观点，而且如果国家知道自己是否受约束取决于对规则的态度，那么必然会否认。因此，法院在适用二要素时更多是基于对合理情况的推断，而不是基于某一方的真实想法，因为我们不希望法律完全建立在武力基础之上。这就是两要素理论产生的因果解释，描述了现实世界中规则形成的原因。然而，随着时间推移，国际法院虽然知道实际情况可能复杂得多，无法确切了解各国的真实态度，甚至对实践本身也可能存在争议，但在做出新的判决时，仍需依据这一旧理论来证明其决策的合理性。两要素理论在判决时并非是促使判决产生的原因，而是提供了用于证明判决合理的语言和框架。
Xinchao：说到语言，你在《从申辩到乌托邦》一书中的一个观点给我留下了深刻印象。在关于国际法渊源或习惯法的章节中，你提到没有谁比国家自身更清楚其意志表达的含义。后来我看到另一篇文章对此观点提出了批评，认为在现实生活中我们能够确定语言的确定性。我想问，你对语言确定性识别能力的怀疑，是源于语言本身的本质，还是受权力政治影响，导致国家行为能力违反其原本的表达？
Martti：二者都不对。“没有谁比国家自身更清楚其意志表达的含义”这一观点，基于这样一种理念：在不损害国家主权的前提下，谁能替国家决定其真实意图呢？在《从申辩到乌托邦》中，我阐述过国际法基于自由主义政治学说，而自由主义政治学说的核心是自由理念，主权是自由在国际层面的体现。自由意味着你是立法者，与他人共同制定法律，这与君主专制的理念截然不同。在那些体系中，存在更高权威声称比你更了解你的需求。所以，“没有谁比国家更清楚”这一观点，既不是语言层面的问题，也不是权力政治问题，而是关于主权本质的概念性问题，体现了自由主义政治学说中主权即自由的理念，它否认存在任何权威可以宣称比国家自身更了解其需求。
Xinchao：我理解国家的实际需求和其通过特定方式表达受拘束的意愿之间可能存在差异,后者才应该是国际法形成的方式。
Martti：虽然这种说法有一定道理，但它会削弱自由主义政治学说，而我们现有的国际法完全植根于这一学说。自由主义政治学说认为规范源于个人意志，个人自由体现在无人能比自己更好地解释自身话语的含义。当你说一句话时，你是这句话含义的唯一作者，如果有人质疑你的意思，你有权反驳，因为你可以说自己可能是在讽刺，或者这句话在你心中有特定语境，而他人并不了解。所以，自由或主权的核心内容就在于能够宣称他人无法比自己更理解自己话语的含义。我在《从申辩到乌托邦》中对此有更详细的解释，这一切都与我所定义的国际法基本语法相关，这种语法承认主权的存在。当然，我们可以质疑这一观点，但如果否定它，就会偏离自由主义政治学说和团结理念，走向一个由知识中心或未来可能出现的人工智能主导的世界，就像早期现代欧洲的开明专制理论认为君主最了解一切，或者像利维坦理论中人们通过同意主权者，使其成为自己的代表，主权者的话语不容置疑，又或者像家庭中父母认为自己比孩子更清楚什么对孩子有益。而自由主义政治学说强调，在成年人之间，没有人有权宣称自己更了解他人，这是自由主义的本质。
Xinchao：但我感到困惑的是，国家也可以表达自身被约束的同意，在这种情况下，主权还能发挥作用吗？
Martti：国家以何种方式表达同意呢？（Xinchao：比如国家可以签订条约。）国家是条约解释的主导者，除非通过主权行为设立法院，并接受由法院解释其意图，但国家随时可以撤回对法院的认可，就像美国对待WTO上诉机构的态度。
Xinchao：这听起来和你今天讲座提到的耶利内克所说的“自我限制”（auto-limitation）有些相似。
Martti：正是如此。耶利内克在19世纪发展出这一概念，他认为国家主权并不妨碍国家受约束——只要国家自己愿意，它就可以受约束。他还将国际法与宪法法做了类比，指出宪法法即便没有外部强制力，也对国家有约束力。这是一个很有说服力的论点，但许多人并未被说服。国际法学者总是提出复杂的理论来推导国家承担的义务，但无论多么复杂，最终都要归结到国家的真实意愿上，这也正是整个体系如此脆弱的原因。我写《从申辩到乌托邦》这本书，并非因为我有更好的方案，而是希望国际法学者能够认识到这一体系的本质和脆弱性。但其实国际法体系讨论更多的并不是国家意志本身，而是如何证明我们对国家意志看法的正当性。这又回到之前的话题，即国际法在一定程度上涉及因果关系，但更多的是关于正当性证明。如果你有兴趣，阅读一些关于因果关系和合理性证明区别的法理学著作，会帮助你更好地理解我的观点，这一区别非常重要，与“实然”和“应然”相关，但又有其独特之处。当你意识到法律关注的是正当性的证明而非因果本身时，就会以全新的视角看待法律，也就能理解为什么在国际法院中，两位同样优秀的律师可能会得出完全相反的结论，而这并不影响他们的专业能力，这在自然科学领域是难以想象的，因为自然科学家研究的是自然现象和因果关系，观点非对即错，而在法律领域，基于不同的判断标准，两种相反的观点都可能被认为是合理的。
Xinchao：确实如此。我第一次接触你的书是在攻读博士的第一年，我们的国际公法老师提到，我们都是普通人，不要期望像凯尔森、劳特派特或科斯肯涅米那样以天才的风格写作（Martti：笑）。所以除了你的书以外，当时我还阅读了凯尔森和劳特派特等学者的作品，并试图在劳特派特的著作中寻找国际法约束力的来源，最终他认为国际法的约束力来自国际社会的共同意志，但我不明白他是如何得出这一结论的。
Martti：这在最后其实是一种无奈之举，就像在大家交谈时从后门溜走一样。在人们相信自然法的时代，这种说法或许有意义，试图为社会找到自然基础，比如人类情感、社交性等。但我是后现代主义的产物，我不认为事物存在固定基础，一切都在不断变化；我们所谓的“基础”其实也是“上层建筑”的产物，两者在流动的关系中相互指涉。对于某件事达成一致，并不是因为背后有某种基础，而只是因为有了共识，而共识有时只是因为人们不想再争吵了。在我们这代人之前，人们还可以说我们所信仰的社会事实有某种可验证的坚实基础，但尽管我们用了几个世纪去寻找，这种基础似乎并不存在，一切都是人类现象学的产物。有人信仰上帝，我对此不做批判，因为这是一种思维方式；有人认为社会或人类行为存在规律；还有人认为基础在于心理学等，我对这些观点都持开放态度，但我并不相信其中任何一种绝对的基础。我很欣赏马克思，他的政治著作和对资本主义的分析对19世纪社会的组织有深刻洞察，但我不认为他发现了某种绝对基础，他只是很擅长把他自己的直觉正当化。或许和科技领域的人交流，他们会说人工智能是基础，它能找到各种基础，但我认为无论是马克思主义、新自由主义经济学，虽然都非常有用且具有启发性，但并非一切都能用它们来解释。要理解《从申辩到乌托邦》和我的历史著作，你需要知道这些作品的作者是一个不相信任何绝对事物的人，但我并非绝望或愤世嫉俗，我希望人们能更直接地看到世界的人性一面，看到我们在黑暗中摸索的状态。对我来说，没有什么比避免痛苦更重要。如果你问我这一观点的基础是什么，我无法回答，因为在我看来，避免痛苦本身就很重要，我不想参与关于其重要性的辩论，因为这对我来说是不言而喻的。阿尔贝里科·真蒂利的作品中有一段精彩论述，他在《战争法》的引言中试图解释其自然法方法，但后来发现难以深入，于是他提到有些事物必须被接受，无需追问接受的理由，一旦试图寻找理由，对这些事物的接受度反而会降低甚至瓦解。这是一种新教观点，真蒂利作为从天主教压迫下逃往英国的新教徒，虽未明确将其作为新教立场提出，但我能从中看出新教思想的影子，即承认有些事物我们无需理由就能知晓，而且这种认知对我们自身至关重要。
Xinchao：这听上去就如同量子理论，当你试图观察微观粒子时，它的状态就会发生改变；当我们试图理性分析某些内心认知时，反而会失去它。
Martti：没错，量子理论，很棒的类比。没错，量子理论，很棒的类比。当你试图理性化你的直觉时，你能走的路其实很有限。如果你因此而失望，觉得找不到“真理”，就会陷入愤世嫉俗，那是种悲剧。关键是学会与不确定性共处。同时，我认为这也是民主所要求的。
Xinchao：好的，非常感谢你，Martti。
采访者与Martti Koskenniemi的合影