许可证的战争：对尼加拉瓜诉德国案的评析
作 者：王思杰*
说 明：本文背景为Alleged Breaches of Certain International Obligations in respect of the Occupied Palestinian Territory (Nicaragua v. Germany).
以色列自2023年10月起，陷入了与巴勒斯坦的武装冲突，并大量攻击巴勒斯坦的平民；国际社会一般认为，以色列在巴勒斯坦开展了种族灭绝，虽然这一判断并未被国际法院确认。
德国自1950年代起，就是以色列的主要军火出口国之一；2023年，德国向以色列出口了大量武器、弹药。为此，尼加拉瓜诉至国际法院，请求国际法院判令德国通过向以色列提供必要的武器、弹药，协助以色列进行种族灭绝，构成了对《种族灭绝公约》下制止种族灭绝义务的违反。
德国主张，自己不存在协助以色列进行种族灭绝的事实。德国国内存在一套军火出口许可系统，将军火分为“战争武器”和“其他装备”，二者的出口许可需要经过德国除国防部和外贸部外多个联邦部门的许可。其中，前者的出口需要经过德国司法部系统的风险评估，如果出口战争武器有导致违反战争法或其他国际法规则的风险，则司法部不会颁布出口许可。
自2023年10月起，德国对以色列的武器出口大幅下降；2023年10月后，涉及战争武器的出口有且仅有四笔。其中，两笔是交由以色列的军工厂代加工，在加工完成后将返回德国；一笔弹药的出口，是训练用的空包弹；最后一笔出口，是3000发反坦克弹药。另外有一笔军火出口，是以色列向德国订购的潜艇；德国司法部并未批准这笔出口。德国认为，上述武器的出口都不会导致违反国际法的风险，且国际法院尚未判定以色列存在种族灭绝行为；因此，德国不构成对《种族灭绝公约》下义务的违反。
诉权问题
在进入本案的实体讨论之前，需要解决的是尼加拉瓜在本案中的诉权（standing）问题。虽然种族灭绝案件中的诉权在最近的国际法裁判中已经形成了公认的通说，但回溯其历史上的曲折发展，也可以看到不少有趣之处。
在国内民事诉讼法中，当事人能否上法庭参与诉讼，取决于其诉讼权利能力（legitimatio ad processum）和诉讼行为能力（legitimatio ad causam）；前者决定当事人是否有权发起诉讼，后者决定当事人是否有权在法庭上进行辩论。
国际法中并没有这样明显的区分，二者被统一为“诉权”；但至少，国内法中的一些内容和国际法有共通之处。比如，如果翻一下《行政诉讼法》（对的民诉法条对于诉讼能力问题没有规定），会看到这样的规定：
行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。（行政诉讼法§25I） 要能够提起诉讼，必须至少要存在“利害关系”；当事人不能仅仅因为“看他不爽”就去法庭，算是各国诉讼法中共通的一般法律原则。
国际法中，也有类似的规定。在西南非洲案中，对于国家的诉权，国际法院是这样说理的：
在这方面，有一个问题与本案实体有关，但具有先决性质，即原告国在现阶段诉讼程序的诉权问题……即原告国在其最后呈件中提出的关于其请求事项中的法律权利或利益（legal right or interest）的问题。（South West Africa (Liberia v. South Africa), Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 196, para. 4）
说人话，如果原告国要能够站上法庭（standing是一个很微妙的一语双关；一方面形容“有权起诉”的法律状态，一方面描述“站上法庭”的事实状态），必须就本案起诉存在利益；在另一些案件中，诉权的这一前提条件被叫做“和本案存在联系”：
要确定当事国之间存在双边争端，原告国与被告国的被指控的行为之间必须存在某种联系（some link）——领土、国家或其他形式的联系。（Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (The Gambia v. Myanmar), Preliminary Objections, Dissenting Opinion of Judge Xue, I.C.J. Reports 2022, para. 8）
因此，如果原告国单纯因为和自己无利害关系的争议提起诉讼，则诉权不存在，法院可以直接驳回起诉；国际法院“不欢迎公益诉讼”。
原告国应该存在“法律权利或利益”，继承自战前国际法中对于原告方对起诉存在“利益”的要求：
毫无疑问，法院可以受理以这种形式提交的提起诉讼的起诉状。在本案中，只需指出，四个原告国中的每一个都与被告国执行关于基尔运河通行权的规定有明显的利害关系（a clear interest），因为它们都拥有悬挂各自国旗的船队和商船。因此，尽管它们可能无法提出对任何金钱利益（pecuniary interest）的损害，但它们都属于《凡尔赛合约》第386条第1款的适用范围……（The SS ‘Wimbledon’, United Kingdom and others v. Germany, ICGJ 234, para. 19）
在温布尔登案中，虽然英法日意四国并未受到实际的金钱损失，但在提起诉讼时，有一个“因为被告国行为、原告国将有可能的损害损害”的联系存在，故原告四国仍然有诉权。常设国际法院这一段说理，其实是降低法院准入标准的操作，以“存在利益即可”作为诉权存在的必要条件和裁量标准之一。在后续的梅梅尔案中，这一标准被得到了维持，即使英法日意四国和梅梅尔地区管理委员会主席的任免之间没有任何联系，但“《梅梅尔》公约得到履行”这一事实本身就足够成为四国存在诉权的“利益”所在。可见，战前国际法的“利益”标准，也许更应该翻译为“利害关系”标准，可以说几近于无：
国际法长期以来一直承认，国家可以在不影响其金融、经济或其他“物质”（material）利益，或所谓“有形”或“实际”利益的问题上，仍然有“法律利益”。（South West Africa Cases (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Preliminary Objections, Separate Opinion of Judge Jessup, I.C.J. Reports 1962, p. 427）
相比之下，西南非洲案对“利益标准”的发展，是在反其道而行之。西南非洲案将“利益”的要求，提高到了必须存在“履行义务的请求权基础条款”的程度：
……必须决定的问题是，根据委任统治和整个委任统治制度的目标，包括原告国在内的原国际联盟成员国是否被赋予任何法律权利或利益（这与政治利益不同），每个成员国都有自己单独的权利要求被告国执行有关其委任统治下“行为义务”的条款（“conduct” provisions）；还是，必须将这一职能视为只属于国际联盟本身，而不是每个成员国单独和独立的职能。换言之，问题在于各委任统治国在执行委任统治的“行为义务”方面，是否对国际联盟的其他成员国单独负有直接义务。（South West Africa (Liberia v. South Africa), Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1966, para. 14）
说人话，如果利比里亚要起诉南非的种族隔离政策，就必须要有“行为义务条款”（conduct provisions）作为起诉的基础；如果没有起诉的基础国际法规则，或者说，如果《国联盟约》中没有规定“其他会员国可以因为被委任统治国的不人道政策而发起诉讼”，那么所有会员国都没有诉权，只有国际联盟有采取行动的权能。这样的路径可以说是彻底的德国式“请求权基础”逻辑——要起诉，必须要有“起诉请求履行义务”的法条存在。主流意见看似是在复读之前常设国际法院“存在法律利益即可”的裁判理由，实际在主张“要有法定利益才行”；同样是对“legal interest”的阐明，但通过改变“法律”这一形容词的含义的方式，抬高国际法院中诉权的标准，进而堵住利比里亚和埃塞俄比亚对南非的诉讼。此时，在一个站在门槛边缘的案件中，国际法院进行了一种“政治目的”的法律解释，偏离了国际法原有的发展路径，并且争议重重；对这样的解释，法官们投出了8比7的极端票型。作出最终投票的，是澳大利亚的斯宾德尔法官，也是当时的国际法院院长；联大的众多第三世界国家，对一这一服务于帝国主义利益的最终判决，选择用选票回应——澳大利亚法官从此无缘国际法院半个世纪，直到2015年克劳福德法官再次入选。
如果一定要沿着西南非洲案裁判的观点，那么应该认为，不论是以色列对巴勒斯坦的种族灭绝，还是德国对以色列的军售，都和尼加拉瓜不存在直接的利益联系，尼加拉瓜也不存在某种“请求权基础条款”。此时，发起“公益诉讼”的尼加拉瓜自始不存在诉权。
然而，不得种族灭绝的国际义务，是一种特殊的义务；对于处在危难中的巴勒斯坦民众，巴勒斯坦解放组织不是国家，以色列和德国更不会自己告自己；对于受到迫害的纳米比亚黑人，被委任统治的纳米比亚不是国家，南非更不会自己诉自己。此时，若还是没有任何国家在国际法庭上作出具备法律效力的表态，这将不是主权学说的胜利，而是主权学说的严重失败。
为此，在巴塞罗那电车案中，法院进一步发展出了对世义务（obligation erga omnes）下各国存在普遍诉权：
应将一国对整个国际社会的义务与在外交保护领域对另一国产生的义务加以基本区分。就其性质而言，前者是所有国家都关心的问题。鉴于所涉权利的重要性，可以认为所有国家都有保护这些权利的法律利益（legal interest）；它们是对世义务（obligation erga omnes）。（Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports 1970, para. 33）
所谓对世义务，字面意思，就是“对世界上每一个国家都负有的义务”；因为“对每一个国家都负有”，因此每一个国家都对于该义务的履行存在单独的利益；这一利益，就是西南非洲案中的“法律的权利和利益”，意味着每一个国家都有诉权。因此，即使比利时和西班牙之间不存在涉案的双边或多边条约、或任何的习惯国际法规则，没有“令西班牙履行赔偿义务”的基础“行为义务条款”，比利时也可以基于对世义务提起诉讼。
读者可能会留意到，“对世义务→世界各国存在法律利益→世界各国普遍的诉权”的说理，是在一个程序法问题中，横插了一步实体的逻辑。这也许是对田中耕太郎法官在西南非洲案中的异议意见的继承：
国际联盟成员国在委任统治制度下拥有的利益通常分为两类。第一类是所谓的国家利益（national interest），包括成员国作为国家的利益及其国民的利益。第二类是共同或普遍利益（common or general interest），即成员国在适当履行授权义务时所拥有的利益。（South West Africa (Liberia v. South Africa), Second Phase, Dissenting Opinion of Judge Tanaka, I.C.J. Reports 1966, p. 251）
田中耕太郎法官的观点为，主流意见要求有法律利益，那“对国际社会共同的利益”也应当作为法律利益的一种而存在。到了巴塞罗那电车案，为了把“对国际社会共同的利益”放入西南非洲案所述“行为义务规则”的语境下解读，法院不得不绕道对世义务，为“对国际社会共同的利益”找到其对应的行为义务规则。到最后，国际法院成功地用一种出格的解释，堵上了另一种出格的解释捅出的篓子。打一个比方，那就是原本的诉权规则是一道连续的、矮矮的篱笆，而西南非洲案和巴塞罗那电车案所做的，就是先把篱笆改成了高耸的围墙，然后又在高耸的围墙上开了个畅通无阻的洞。
对于巴塞罗那电车案中的观点，不无批评意见。最明显的，莫过于其中的逻辑断层：作为判断国家责任承担的实体规则，变成了判断诉权存在与否的程序标准，将诉权存在的“法律利益”进一步和国家责任的“法定利益”混同。进一步而言，至于其实际效果，可以引用以下薛捍勤法官描述的对世义务“打开洪水闸门”的效果：
在本案中，如果任何缔约国有资格在法院提起法律诉讼，以保护缔约国的共同利益，履行《灭绝种族罪公约》规定的普遍义务，那么人们可能会问，法院的判决是否对所有其他缔约国也具有约束力。根据《国际法院规约》第59条，判决既判力的效力应仅限于当事方。因此，至少在理论上，缔约国不会被阻止行使其就同一事由在法院对同一国家提起单独诉讼的权利。这并非牵强附会……法院认为，即使孟加拉国被视为特别受影响国，它是否提起诉讼也不影响其他缔约国向法院提起诉讼的权利。这一推理显然不符合国家责任规则。（Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (The Gambia v. Myanmar), Preliminary Objections, Dissenting Opinion of Judge Xue, I.C.J. Reports 2022, para. 11）
对世义务的存在，以及其在人权公约中的无限扩张，成功地将国际法院从一个处理双边纠纷案件的法院，变成了一个让世界各国拷打某个国家不法行为的联大。
不论如何，诉权对“法律利益”的一元构造，变成了“法律利益—对世义务”的原则和例外构造。在国际法院后续裁判中，各色人权公约下的义务都有了对世义务的性质，而任何一个国家，都因此可以在国际法院中“虚空造牌”，尝试得到诉权：
鉴于其共同的价值观，《酷刑公约》缔约国有一个共同的利益，即防止酷刑行为，并在发生酷刑行为时，当事人不会逍遥法外。……所有缔约国在保护所涉权利方面都“具有法律利益”，这些义务可被界定为“普遍义务”，因为在任何特定情况下，每个缔约国都有遵守这些义务的利益。……遵守《酷刑公约》相关义务的共同利益，意味着每个缔约国都有权就另一缔约国停止被指控的违约行为提出诉讼请求。（Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), Judgment, I.C.J. Reports 2012, para. 68-69）
而制止种族灭绝的义务，在国际法院看来，自然存在对世义务的地位。在尼加拉瓜之前，早有冈比亚诉缅甸案，为基于《种族灭绝公约》起诉和本国不相关的种族灭绝事件打下基础：
《种族灭绝罪公约》的所有缔约国通过承诺履行其义务，在确保预防、制止和惩治种族灭绝方面有着共同利益。（Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (The Gambia v. Myanmar), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2022, para. 107）
因此，不论任何国家，不论其是否因为被告国的违反公约行为受到损害，其都有权在国际法院发起诉讼：
遵守《种族灭绝罪公约》相关义务的共同利益意味着，任何缔约国，不加区分，都有权通过在法院提起诉讼，援引被指控违反《灭绝种族罪公约》规定的普遍义务的责任，而不论是否能证明存在特殊利益（special interest）。如果为此需要特别利益，在许多情况下，任何国家都无法提出要求。（Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (The Gambia v. Myanmar), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2022, para. 108）
套公式做题就是快。
因此，本案中，国际法院后续发展出的对世义务诉权标准，显然适用于本案，因为德国被指控违反的是一项对世义务，故尼加拉瓜作为国际社会的一员，存在诉权。毕竟，正如田中耕太郎法官所说：
法律的历史发展表明，通过考虑以前被排除在法律范围之外的价值或利益，法律秩序的内涵在不断丰富。尤其值得我们注意的是，权利的对象扩展到了文化领域，因此也扩展到了无形领域，社会正义和人道思想的法律化与世界和平的逐步实现是分不开的。（South West Africa (Liberia v. South Africa), Second Phase, Dissenting Opinion of Judge Tanaka, I.C.J. Reports 1966, p. 252）
杰赛普法官也提到过：
在《种族灭绝罪公约》中，任何缔约国都有权利基于一般人道主义理由，关注另一国发生的影响人类的暴行。（South West Africa (Liberia v. South Africa), Second Phase, Dissenting Opinion of Judge Jessup, I.C.J. Reports 1966, p. 425）
正如冈比亚诉缅甸案中法院所述，尽管对世义务的发展是法院的历史偶然和各种不合逻辑的说理导致，其必须存在，否则就会陷入“没有人能起诉”的尴尬定义。其实，基于现行法上丰富的对世义务和法庭诉讼的实践，法院完全能以“后续实践”（subsequent practices）为基础，对《种族灭绝公约》和《国际法庭规约》进行发展性的解释（evolutionary interpretation），直接将对世义务解释为法院程序法上的特殊情况，而不用反复绕道“公共利益”进行论证。
当然了，如果套用最初的梅梅尔案中“公约的履行既是利害关系”的标准，尼加拉瓜的诉权一样可以论证成立。总之，尽管建立在一座摇摇欲坠的地基之上，现行法允许当事国基于对世义务的存在，“路见不平，法院起诉”，不论当事国和案件之间到底存在怎样的联系。
对“协助种族灭绝”的假想解释
本案的实体争议，也是双方就事实和法律交锋最为激烈的地方，则是“协助种族灭绝”（complicity of genocide）的解释。遗憾的是，在临时措施裁定中，囿于货币黄金案原则的限制（当然也是临时措施裁定程序的要求），国际法院无法在没有以色列的同意下事先断定以色列是否存在种族灭绝的国家责任，故最终没有就德国的国家责任作出实体法上的解读。本文欲弥补这份遗憾，在假定以色列的种族灭绝行为受到国际法院确认的前提下，进一步讨论德国的国家责任承担。
在《种族灭绝公约》中，关于“协助种族灭绝”的规定，是这样的：
下列行为应予惩治： …… (e) 共谋灭绝种族。（Genocide Convention§3(e)）
看起来，《种族灭绝公约》的第三条规定的仅关于种族灭绝罪的个人刑事责任，和种族灭绝的国家责任没有什么联系。不过，如果结合《种族灭绝公约》第九条的规定解释，就会得出不同的结论：
缔约国间关于本公约的解释、适用或实施的争端，包括关于某一国家对于灭绝种族罪或第三条所列任何其他行为的责任（responsibility of a State … for any of the other acts enumerated in article III）的争端，经争端一方的请求，应提交国际法院。（Genocide Convention§9）
“种族灭绝罪”和“第三条列举的行为”之间是一个“或”——一个并列的关系。可见，国家作出的两种行为都属于国际法院的管辖范围，并都可以成立国家责任。
具体而言，在波斯尼亚种族灭绝案中，法院认为，“协助种族灭绝”的国家责任模式，对应的是习惯国际法中“援助或协助国家实施违法行为”（Aid or assistance in the commission of an internationally wrongful act）的责任：
在这方面，值得注意的是，虽然“共谋”（complicity）一词本身不存在于在国际责任法的术语中，但它与国家责任法的习惯规则中的一个责任模式一致，即一国为另国实施不法行为提供“援助或协助”。（Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, para. 419）
因此，本案的争议焦点，就从解释“协助种族灭绝”一词，转变为解释“援助或协助”的国家责任模式。因此，应该明确“德国究竟提供了怎样的帮助”，以及这一程度是否达到了国际习惯法上要求的“援助或协助”的程度。
在武装冲突中提供犯下战争罪行和种族灭绝罪行的武器，在国家实践看来，确实可以构成“援助或协助”的国际法责任。国际法委员会提到了一些例子，如两伊战争期间，伊朗认为英国向伊拉克提供财政和军事援助、尤其是化学武器的行为构成不法行为；类似地，苏丹被声称协助伊拉克制造化学武器，也会构成国际法上的不法行为。允许他国通过自己领土发动攻击一样如此，如德国领土被用于起降美军飞机轰炸黎巴嫩、英国军事基地被用于起降美军飞机轰炸利比亚，都曾被被害国主张构成国际法上的不法行为。联大决议也注意到了上述开放领土的行为，认为这也是国家责任中的“协助不法行为”的一种：
呼吁所有国家避免为针对阿拉伯利比亚民众国的侵略行为提供任何援助或便利；（UNGA Res 41/38 §3）
而对这些指控，各国也大多只能从事实的角度主张不存在这样的帮助事实、或者主张美国在行使自卫权而不构成不法行为的角度出发提出抗辩，而没有直接否认这样的责任模式不成立。可见，习惯国际法中确实会将“提供武器或便利、使得其他国家在武装冲突中作出不法行为成为”作为援助或协助不法行为的一种。（Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, U.N. Doc. A/56/10, 2001 Yearbook of I.L.C., Vol. II, p. 67）
在单纯的国家声明之外，另一个可供参考的方面则是各类常规武器管控公约中的“帮助条款”。常规武器控制的法律制度并不属于排除国家责任法适用的特别法（lex specialis），故其责任规范的解释仍然可以向国家责任法开放；而各国对这些条约的解释，也可以反映习惯国际法中“帮助或协助”的含义究竟如何。同时，由于同样是对于“提供武器使得他国作出不法行为”设定标准，这样的标准也可以类推使用于本案中“协助”种族灭绝问题的解释。例如，《反人员地雷公约》规定：
每一缔约国承诺，在任何情况下不得： …… (c) 以任何方式（in any ways）协助（assist）、鼓励或诱使任何人从事本公约禁止缔约国从事的任何活动。（Convention on the Prohibition of the Use, Stockpiling, Production and Transfer of Anti-Personnel Mines and on their Destruction§1(c)）
其中，对于“协助”一词，存在两类不同国家的解释。前者如澳大利亚发布的声明为：
在第1(c)条中，澳大利亚将把“协助”一词解释为实际和直接参与（actual and direct physical participation）《公约》所禁止的任何活动，但不包括合法的间接支持（indirect support），如为从事这类活动的非《公约》缔约国人员提供安全保障……
也即，澳大利亚的实践认为，“直接把反人员地雷交给其他国家”的行为可以构成协助，而“使得其他国家使用反人员地雷更为便利或安全”的程度不足以构成协助；二者的区别，在于是否在“实物层面”（physical）上帮助了其他国家使用反人员地雷。又例如，津巴布韦的声明：
我们认为，对“协助”一词的解释应与《公约》禁止的活动直接相关（relating directly to），而不应随意适用或给出过于宽泛的定义......我们认为，在第1条中，协助和积极参与是指明知和故意直接参与或协助使用、转让和/或生产反人员地雷。（Statement by Zimbabwe on Issues concerning Article 1 (General Obligations) of the Anti-Personnel Mine Ban Convention to the Standing Committee on the General Status and Operation of the Convention (Geneva, 31 May 2002)）
同样，为协助行为的解释以“直接提供”和“积极参与”进行划分。而另一种观点如英国，将“协助”的门槛放得很低：
不可接受的活动包括：……培训他人使用反人员地雷；……为反人员地雷提供安保或运输。此外，英国部队不能接受相当于协助（amount to）使用反人员地雷的命令。（United Kingdom intervention on Article 1, Statement to the Standing Committee on the General Status and Operation of the Convention (Geneva, 16 May 2003)）
培训、安保、运输，这些不直接导致使用反人员地雷的行为，一样可以构成协助行为；对于英国而言，协助行为只要达到“相当于用了”即可，和明确将培训和安保排除出协助层面的澳大利亚观点争锋相对。更加激进的国家立场，可以参见巴西：
即使参与行动的缔约国没有直接和积极地参与布设杀伤人员地雷，但如果非缔约国使用地雷对这些缔约国有直接的军事利益，这种行动也应被视为非法。如果对“协助”一词不作如此广义的解释，第1条就会出现一个严重而不幸的漏洞。所有缔约国都应承诺严格遵守第1条的规定，包括对“协助”一词作尽可能宽泛的解释。（Statement by Brazil on Issues concerning Article 1 (General Obligations) of the Anti-Personnel Mine Ban Convention to the Standing Committee on General Status and Operation of the Convention (Geneva, 1 Feb. 2002)）
一个广泛的“沾边即可”的程度。和这一立场类似地还包括挪威：
……如果挪威石油基金投资于一家生产反人员地雷的公司，则该国违反了《地雷公约》。因此，挪威政府决定挪威石油基金不得投资于从事违反挪威加入的国际公约活动的公司。（Statement of Norway to the Standing Committee on General Status and Operation of the Convention (1 Feb. 2002)）
即使挪威的主权基金和新加坡生产和使用反人员地雷的行为没有任何的联系，挪威政府仍然认为，对生产反人员地雷的公司进行投资，即成立“资助”（financing）使用反人员地雷的行为，属于不可接受的协助行为。
相比之下，后一种观点似乎更加接近《地雷公约》的原本含义和立法目标；毕竟，第1条©项禁止的帮助行为采取的是“以任何方式”的措辞，表明了一个扩展解释的趋向。《集束弹药公约》中实践对相同条款的解释，似乎也更多继承了后者：
……应将“协助”理解为任何作为或不作为，只要这种作为或不作为对任何人实施《公约》禁止的活动起到了近似的贡献作用（proximately contributes to）。（Staying True to the Ban on Cluster Munitions: Understanding the Prohibition on Assistance in the Convention on Cluster Munitions, Human Rights Watch, June 2009）
一个较低的标准，不论是对上述违法行为“提供资金”、“提供武器”，还是“提供保护”、“掩盖罪行”，都可以成立国家责任。这一解释和国际法委员会列举的国家实践也是一致的，一国对另一国非法行为的协助并不一定要达到“非它不可”的程度，只要存在“使得非法行为的采取更为便利或安全”的协助行为，即一样应当承担责任。正如科孚海峡案中，国际法院所说：
每个国家都有义务不允许其领土在知情的情况下被用于侵害他国权利的行为。（The Corfu Channel case, Judgment (Merits), I.C.J . Reports 1949, p. 22）
每个国家，都有义务不对侵害他国权利的不法行为提供便利，不论这样的便利是否在权利侵害中起到了决定性作用。
那么，德国的贡献程度是否达到了国家责任法所要求的“近似的贡献作用”？国际法院在临时措施裁定中，对德国协助的事实归纳如下：
如德国所述，自2023年11月以来，获得许可的出口额大幅下降，从2023年10月的约2亿欧元降至2023年11月的约2400万欧元，再降至2024年3月的约100万欧元。法院还注意到，据德国称，自2023年10月7日以来，只发放了四份“战争武器”许可证：两份用于训练弹药，一份用于试验发射药，一份涉及出口3000件便携式反坦克武器……最后，法院注意到德国的声明，即自2023年10月7日以来发放的许可证中有98%涉及“其他军事装备”，而不是“战争武器”。（Alleged Breaches of Certain International Obligations in Respect of the Occupied Palestinian Territory (Nicaragua v. Germany), Provisional Measures Order, I.C.J. 2024, para. 18）
从这个角度来看，德国在2023年10月后向以色列出口的军事装备，绝大多数都是头盔、防弹衣等防护性或辅助性、非进攻用的“其他军事装备”，这一系列装备无法、也不可能被以色列用于种族灭绝的实行行为。因此，如果现有的证据确实如双方所举出的那样，德国的出口仅限于上述看似人畜无害的“其他军事装备”，那么显然是无法达到较为严格的“直接参与”的程度。至于相比之下更为宽松的“近似贡献”或“相当于帮助”的程度，恐怕也是如此，单纯的防具或通信设施的使用听起来并不会让种族灭绝变得更为便利，以色列的种族灭绝行为，也难以认为为德国国防军或军火商带来了所谓的“利益”。否则的话，恐怕向以色列军方出售粮食、日用品都能算作帮助种族灭绝，其法律效果无异于对以色列宣布全方面的禁运。更不必说，德制装备的出口量不断下降，仅仅占到了以色列的全部武装冲突期间进口军火的极少部分。
不过，在哈苏奈法官的异议意见中，提到了两个值得注意的地方：其一，为德国向以色列出口的反坦克武器——显然，在加沙地带活跃的武装中，有坦克的有且仅有以色列国防军，而以色列国防军不可能拿着进口的德国反坦克武器轰自己。那么，这一系列反坦克武器的实际运用，就非常的耐人寻味了：
任何熟悉反坦克武器在内战中使用情况的人都知道或应该知道，在对付没有坦克的敌人时，反坦克武器在加沙会被用来攻击住宅和其他建筑物，其毁灭性效果是穿透建筑物，不分青红皂白地焚烧里面的所有人。（Alleged Breaches of Certain International Obligations in Respect of the Occupied Palestinian Territory (Nicaragua v. Germany), Provisional Measures Order, Dissenting Opinion of Judge ad hoc Al-Khasawneh, I.C.J. 2024, para. 6）
在子弹无法穿透的混凝土墙面前，反坦克武器会有奇效。其二，是德国法下的“其他军事装备”：
2024年发放的许可证……涉及机枪弹药、推进药、军用舰艇（水面或水下）及其海军专用装备、零件、部件和其他水面舰艇类物品；最不妙的，是一项化学、生物、刺激性、放射性的物质、设备、部件和材料类物品……根据德国法律，某些致命武器可能属于“其他军事装备”类别。（Alleged Breaches of Certain International Obligations in Respect of the Occupied Palestinian Territory (Nicaragua v. Germany), Provisional Measures Order, Dissenting Opinion of Judge ad hoc Al-Khasawneh, I.C.J. 2024, para. 9）
哈苏奈法官列举的出口物品中，机枪弹药（§50）和推进药（§55）明确列举在德国《战争武器名录》中；军用舰艇（§17）及其船体（§23）本身列入了《战争武器目录》，海军舰艇的部件则不在其中，但显然其出口也将有利于以色列海军对加沙的海上封锁。总的来说，德国在2024年的出口并不像德国代表在法庭上叙述的那样人畜无害，而法院对于德国出口物品的具体内容也缺乏更细节的审查。
只是，哈苏奈法官虽然举出了一些合理的质疑意见，但无法说明，尼加拉瓜的举证足够证明德国的武器出口达到了协助种族灭绝的程度。简单比较一下荷兰法院对于荷兰向以色列出口F-35战斗机零部件的裁判观点，就会发现明显的区别。在列举了关于以色列在加沙地带将F-35战机投入实战的证据，以及以色列国防军军官的证言后，法院得出的结论是：
从上述背景中可以得出的唯一结论是，证据证明了F-35战斗机在加沙被投入实战。因此，根据上述事实和情况，法院认为以色列在加沙冲突中积极部署F-35战斗机，不仅为地面部队提供支援，还进行轰炸。（Oxfam et al v. the Netherlands, ECLI:NL:GHDHA:2024:191, Court of Appeal in The Hague 2024, §5.15）
要证明荷兰提供的F-35零部件成立协助国际不法行为，除了要证明荷兰政府存在提供武器的行为之外，还要原告证明提供的武器在加沙投入实战、存在违反人道法或用于种族灭绝行为的明显风险（clear risk）。（Oxfam et al v. the Netherlands, ECLI:NL:GHDHA:2024:191, Court of Appeal in The Hague 2024, §5.15）这样的推理也被克利夫兰法官认可：
法院在本案中的情势无法类推适用海牙上诉法院在荷兰向以色列销售 F-35 战斗机部件案中的情势……荷兰不承认存在继续审查当地情势以获得长期许可证的义务，且荷兰法院收到的证据证明，以色列在加沙冲突中实际部署了F-35战斗机。（Alleged Breaches of Certain International Obligations in Respect of the Occupied Palestinian Territory (Nicaragua v. Germany), Provisional Measures Order, Declaration of Judge Cleveland, I.C.J. 2024, para. 14）
虽然德国的举证疑点重重，但尼加拉瓜的证据同样好不到哪里去。哈苏奈法官仅仅说明了德制反坦克武器、德制弹药或可疑的化学物品被用于加沙冲突的“可能性”，但没能明确这些武器确实地被用于加沙的种族灭绝行径之中、或者存在类似的“明显风险”。这样的质疑，还不足以推翻法院的裁定中的事实部分说理。
综合现有的事实，无法证实德国的军火出口达到了协助种族灭绝的程度；在临时措施阶段，法院也只能认定，现有情势不足以达到法院有权颁发临时措施的“紧迫”程度，驳回了尼加拉瓜的诉讼请求。
其他论证障碍的排除
不过，喜欢看乐子的读者不会希望作者止步于“德国到底有没有协助行为”；读者可能希望作者进一步讨论：如果德国——或者将被告国换成以色列最大的军火商美国——确实大量向以色列出售战争武器，且这些战争武器确实被用于加沙的种族灭绝行径中，那么此时，若要证明德国作为不法行为的援助或协助者，还剩下什么障碍呢？
在波斯尼亚种族灭绝案中，被告国没有被国际法院认定为在协助种族灭绝上承担国际责任，是因为对“特别故意”（dolus specialis）的不知情：
其中一个条件没有得到满足……即南联盟当局是否决定向在其援助和协助下实施种族灭绝的塞族共和国领导人继续提供援助和协助，且当时前南当局显然知道种族灭绝即将发生或正在进行；换言之，明知（clearly aware）不仅屠杀即将发生或已经发生，且屠杀者具有种族灭绝的特别故意，即意图全部或部分消灭一个人类群体。（Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, para. 422）
不过，“知情”的疑问在本案中并不是什么争议焦点。在前文中，已经假定了以色列的行为构成种族灭绝、并得到法院的确认；在南非诉以色列案的临时措施裁定中，法院也通过举证一系列联合国机构的报告和以色列政府官员的公共发言，证明巴勒斯坦人不被种族灭绝的权利受到了威胁。（Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide in the Gaza Strip (South Africa v. Israel), Provisional Measures Order of 26 January 2024, I.C.J. 2024, para. 50-54）基于上述证据的公开性，以及媒体对加沙冲突中以色列国防军行为的持续报道，没有理由不认为，德国在2023年10月7日之后，仍然不了解以色列的种族灭绝的特别故意。
仅以知晓作为国家责任的主观心态判断标准，如前文所述，源于波斯尼亚种族灭绝案中法庭将《种族灭绝公约》中的“协助种族灭绝”与国家责任法中的“援助或协助不法行为”同构。但是，同样是对《种族灭绝公约》中“协助种族灭绝”中协助（complicity）一词的解释，国际刑法则认为，被告人共谋（complicity）种族灭绝与援助和教唆（aiding and abetting）种族灭绝的主观心态要求并不一致：
在种族灭绝罪中，从犯（accomplice）的意图是故意帮助或教唆一人或多人犯下种族灭绝罪。因此，分庭认为，种族灭绝罪的从犯不一定要具备灭绝种族罪的特殊动机，即全部或部分消灭一个民族、族裔、种族或宗教团体的具体意图。（Prosecutor v. Akayesu, Trial Judgement, ICTR-96-4-T (2 September 1998), para. 540） ……如果某人被指控协助和教唆、策划、准备或实施种族灭绝罪，则必须证明此人的行为具有特定的种族灭绝意图（genocidal intent），即意图全部或部分消灭某一民族、人种、种族或宗教团体，而如上所述，确定种族灭绝罪共犯的责任并没有这样的要求。（Prosecutor v. Akayesu, Trial Judgement, ICTR-96-4-T (2 September 1998), para. 547）
其中，同样是对种族灭绝罪行提供便利，协助的主观心态要求会比共谋更高，前者要求协助者本人一样存在种族灭绝的意图，且这种对协助的较高要求后来也被《罗马规约》继承，要求帮助者“以为实施犯罪提供便利为目的”（Rome Statute§25(3)©）；因此，国际刑法下，《种族灭绝公约》第三条的“共谋种族灭绝”的解释，不能简单照搬各国国内刑法中“帮助行为”的定义。也有裁判观点主张，认为种族灭绝罪中的共谋和协助的主观心态要求没有区别（Prosecutor v. Slobodan Milošević, Decision on Motion for Judgement of Acquittal, IT-02-54-T (16 June 2004), para. 296）。但总之，两种不同的刑事责任模式之间的裂痕长期存在于国际刑法体系中。
那么，国家责任法对《种族灭绝公约》第三条的“共谋种族灭绝”一词的主观心态解释，究竟是更加接近国际刑法中的共谋种族灭绝，还是国际刑法中的协助种族灭绝？根据《国家责任草案》正文的定义，对于援助或协助不法行为的主观心态，和国际刑法中的共谋种族灭绝类似，仅仅以知晓为要：
该国在知晓该国际不法行为的情况下作出上述行为；（Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts§16(a)）
部分国家也采取了和正文一致的立场，认定只要“该国在知道或应当知道该国际不法行为的情势时提供援助”，就应当成立国家责任（Comment of the Netherlands on Article 16, subparagraph (a), Comments and observations received by Governments, U.N. Doc. A/CN.4/515, p. 52）。仅仅从“知情与否”发展出国家责任，一样在科孚海峡案中为国际法院所承认，两造“对阿尔巴尼亚因其明知而承担义务没有争议”（The Corfu Channel case, Judgment (Merits), I.C.J . Reports 1949, p. 22）。
但是，在国际法委员会的评注下，援助或协助不法行为，却又与国际刑法上的援助和教唆种族灭绝一致，要求“不法行为的主观意图”存在：
一国不应对第16条所指的援助或协助负责，除非该国机关有意（intended）通过援助或协助使不法行为更为便利……（Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, U.N. Doc. A/56/10, 2001 Yearbook of I.L.C., Vol. II, p. 66）
在援助武器促成不法行为上，国际法委员会的评注也表明了类似的观点：
在这方面，联大曾多次呼吁会员国不得向存在严重人权侵犯的国家提供武器和其他军事援助。在这方面，如果指控一国的援助促成了另一国的侵犯人权行为，则必须仔细审查每个案件的具体情况，以确定援助国是否知道并意图通过援助促成国际不法行为的实施。（Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, U.N. Doc. A/56/10, 2001 Yearbook of I.L.C., Vol. II, p. 67）
其实，在国际法委员会汇编《国家责任草案》的历程中，也曾经就“共谋”和“援助或协助”词语的使用产生过争议。至少，在1978年的第七次国家责任报告上，援助和协助不法行为的国家责任还不叫这个名字，而是直接从刑法照搬而来的“共谋不法行为”（Complicity of a State in the internationally wrongful act of another State）：
一国通过其行为向另一国提供协助，使该国能够或帮助另一国对第三国实施国际不法行为，这一事实构成该国的国际不法行为，该国因此成为实施不法行为的从犯（accomplice），并因此承担国际责任，即使有关行为在其他情况下不构成国际不法行为。（Seventh report on State responsibility, by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur, U.N. Doc. A/CN.4/307 and Add. 1-2, 1978 Yearbook of I.L.C., Vol. II, p. 60）
不过，至少在1978年的草案中，“共谋”一词也仅仅包含了故意的主观心态：
我们所关心的不是要知道行为本身是否构成违反国际义务，而是要知道一国采取的行为是否意在（intend）使另一国能够实施国际不法行为或使其更容易实施国际不法行为。国际不法行为中的“共谋”这一概念本身预设了合作实施这种行为的故意，因此，在所审议的案件中，该国也必须知道接受某些物资的国家使用这些物资的具体目的。（Seventh report on State responsibility, by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur, U.N. Doc. A/CN.4/307, 1978 Yearbook of I.L.C., Vol. II, p. 60）
因此，从一开始，国际法委员会认为，援助或协助的主观心态仅包括故意。然而，对此，国际法委员会内部的意见也并没有统一：
然而，由于主观要件问题的复杂性和国际法的总体状况，其应用必然会产生严重问题。最困难的问题之一是故意的证明，这在委员会试图定义侵略时已经出现。例如，如果一个国家向另一个国家提供小型武器、但仅仅是为了替换旧装备，而这些武器随后被用于对第三国的攻击，那么就很难确定是否有参与这一行为的故意或事先知道这一行为。（1517th Meeting, 1978 Yearbook of I.L.C., Vol. I, p. 230）
而后来，就连“共谋”这个词都没有在《国家责任草案》中被保留，这一条被整体改写为了今天的“援助或协助”不法行为。（对于对使用“共谋”一词的批评，可以参见1518th Meeting, 1978 Yearbook of I.L.C., Vol. I, p. 233-34；各国代表认为，在客观方面上，国家责任的范围仅限于“共谋”中的“援助或协助”的情形，故不如直接采用更本质和精确的概念描述这一责任模式。）如今，到了《国家责任草案》的评注里，留给“共谋”一词的解释，就只剩了小小的一段话：
……无论如何，向另一国提供不法的援助经常导致外交抗议。各国有权主张另一国存在共谋的不法行为（complicity in the wrongful conduct），即使任何国际法院可能根本没有管辖权或在另一国缺席的情况下对这一指控作出裁决。（Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, U.N. Doc. A/56/10, 2001 Yearbook of I.L.C., Vol. II, p. 67）
明明是对于“援助或协助”的国际法诉讼的解释，却在此称其为“共谋不法行为”。参考前述的制定过程可得，在《国家责任草案》看来，“共谋”和“援助和协助”的含义自始至终是一致的（interchangeable）；在国家责任法下，对于“援助和协助”的解释，就是“共谋”的解释。因此，《国家责任草案》对习惯法的阐明解释《种族灭绝公约》并无问题。此外，在制定过程中，国际法委员会也并未如第七次报告明确的那样，仅仅将援助和协助的国家责任限定为故意的行为，而对于援助和协助不法行为的主观心态的具体内涵，还是有待国家实践的进一步发展。
如果国际刑法中对于共谋种族灭绝和协助种族灭绝的分裂尚可以用大陆法系和英美法系的法律传统差异解释，那么国家责任法中援助或协助不法行为的主观要件争议就完全是各国服务于自身利益而大搅混水的结果。将援助和协助不法行为的解释限定于“故意”，恰恰是各国政府在国际法委员会的一般立场：
……援助和协助实施非法行为的故意（intent）要求应当被更清楚明确地纳入《草案》中。（Comment of Germany on Article 27, Comments and observations received by Governments, U.N. Doc. A/CN.4/488, p. 128） ……显然，只有在一国故意（intends）向另一国的不法行为提供援助，且明知（knowingly）援助将被用于实施国际不法行为，该国才应根据本《草案》承担责任。（Comment of the United Kingdom on Article 27, Comments and observations received by Governments, U.N. Doc. A/CN.4/488, p. 128） 据推测，该条涵盖协助国故意协助（intends to assist）实施非法行为的情况。然而，“为......提供”一词相当含糊，可解释为不要求有故意。应在条款草案案文中澄清“为......提供”包含故意的要求。（Comment of the United States of America on Article 27, Comments and observations received by Governments, U.N. Doc. A/CN.4/488, p. 129） 援助国必须既知道（aware）其援助将用于非法目的，又故意（intends）进行援助。美国认为，第16条只应涵盖“援助与随后的不法行为有明确无误的联系”的情况。将“在当时情况下”作为“明知”一词的限定词不应削弱对故意要求的狭义解释，第16条的评注应明确这一点。（Comment of the United States of America on Article 16, Comments and observations received by Governments, U.N. Doc. A/CN.4/515, p. 52）
只是，如果要证明协助种族灭绝的国家要存在故意、有目的地促成不法行为的意图，将会导致原告国的举证难度大大增加，也不符合国家实践中援助或协助不法行为的常见情形。（Comment of Denmark (on behalf of the Nordic countries) on Part 1, Comments and observations received by Governments, U.N. Doc. A/CN.4/488, p. 101）例如，那在本案中，尼加拉瓜还要证明德国有意促成在巴勒斯坦的种族灭绝行为——而这样的证据不可能从公开来源找到。此外，这样的解释也会与对于已经造成的不法行为下各国所负担的义务相违背：对于已经造成的不法状态，各国负有不得承认、不得提供援助以维持不法状态的义务（Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts§41(2)）；这样的禁止显然是绝对性的，不论各国事后的援助是否出于维护不法状态的故意，只要存在明知存在不法状态下的援助行为，援助国也因此承担国家责任。因此，若仅仅将不法的援助限定为故意促成不法行为的援助行为，则各国不得维持不法状态的义务将荡然无存。
在《国家责任草案》和波斯尼亚种族灭绝案后，国际法又经历了十余年的发展。随着各国逐渐意识到，一国犯下的国际罪行不再是双边国家关系的侵权与被侵权关系、而是多国之间相互作用的结果，若要尽可能地制止国际不法行为，则国家责任的扩大化就在所难免。在可能有助于不法行为的武器贸易上也是如此，《武器贸易公约》的规定为：
如果缔约国在批准转让时了解到第2条第(1)款所述常规武器或第3条或第4条所述物项将用于犯下灭绝种族罪、危害人类罪、严重违反《1949年日内瓦公约》的行为，实施针对受保护民用物品或平民的袭击或其作为缔约国的国际文书所规定的其他战争罪，则缔约国不得批准武器或物项的转让。（Arms Trade Treaty§6(3)）
类似地，欧盟的《关于确定军事技术和装备出口管制共同规则的理事会共同立场文件》中，对于武器出口许可证的审查义务，也是以“了解”而非“故意”为主观心态：
出口许可证只有在事先可靠地了解了（reliable prior knowledge）最终目的地国最终用途的基础上才能发放……在评估为第三国生产目的出口军事技术或装备的许可证申请时，会员国应特别考虑到最终成品在生产国的潜在用途，以及成品可能被转让或出口给不受欢迎的最终用户的风险。（Council Common Position 2008/944/CFSP of 8 December 2008 defining common rules governing control of exports of military technology and equipment§5）
考虑到德国作为欧盟成员国和《武器贸易公约》的缔约国，上述国际法规范也可以在本案中适用，辅助解释习惯法规则和《种族灭绝公约》的规定。
武器贸易中如此，在其他一系列国家实践中，援助或协助不法行为、尤其是严重的侵犯人权的不法行为的主观心态要求，也不再被限制于故意。例如，英国对于援助或协助违反《酷刑公约》的行为的国家责任，解读为：
……就国家对协助酷刑行为（complicity in torture）的责任而言，“协助”（complicity）仅指一国在明知、包括推定明知（in the knowledge, including constructive knowledge）正在或已经发生酷刑的情况下，协助（giving assistance）或默许（acquiescing）另一国实施酷刑。（Human Rights Joint Committee, Allegations of UK Complicity in Torture 2008-9, H.L. 152, H.C. 230, para. 35）
同理，在欧盟人权法院的判决中，缔约国对于《欧盟人权公约》的违反，也仅仅以明知为要：
马其顿当局不仅没有履行其积极义务，保护原告不被违反《公约》第5条的方式拘留，且还协助了随后在阿富汗拘留原告的行动，将其移交给中央情报局，尽管他们知道或理应知道（aware or ought to have been aware of）移交的风险。（El-Masri v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia, Judgement, App. No. 39630/09 (13 December 2012), para. 239） ……波兰实际上为整个过程提供了便利，为侵权行为发生创造了条件，且没有试图阻止侵权行为的发生。正如法院在上文已经认定的那样……波兰当局——即使他们没有目睹或参与申诉人所遭受的酷刑和侮辱的具体行为——肯定已经意识到（must have been aware of）在波兰领土上发生违反第3条的严重风险。因此，波兰政府由于其默许和纵容（acquiescence and connivance）HVD计划，必须对在其领土上侵犯原告《公约》第3条的权利的行为负有责任。（Al Nashiri v. Poland, Final Judgement, App. No. 28761/11 (16 February 2015), para. 517）
因此，援助或协助不法行为的主观心态的解读完全可以向“明知”开放，在严重的人权侵犯案件中，考虑到国际公约制止这些被禁止的行为的目的，尤其应当如此。
基于上述的理由，应该认为，结合近年来国家实践对《国家责任草案》第16条的发展，《种族灭绝公约》第三条下的“协助种族灭绝”行为的主观要件，不仅限于故意促成种族灭绝的心态。在本案中，即使德国不存在促成加沙地带种族灭绝的故意，但只要其明知以色列的种族灭绝故意存在，以及严重的种族灭绝的风险的存续，其持续向以色列提供战争武器的行为一样应当构成协助种族灭绝；为此，德国应当为这样的不法行为承担国家责任。